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回眸和展望:百年中国律师的发展轨迹

2015-03-19 14:45:49   来源:“法学学术前沿”微信平台   评论

      作者简介:张志铭教授,法学博士,博士生导师,中国人民大学法学院基础法学教研中心主任,教育部长江学者特聘教授

  文献来源:《国家检察官学院学报》2013年第1期。

  【导语】

  近现代律师制度在中国已走过了一百年的历程。作为国内研究法律职业有代表性的权威学者,张志铭教授通过本文分别对律师制度在清末中国的引入、中华民国的律师制度和律师业,以及中华人民共和国律师制度和律师业做了描述和刻画,再现了中国律师制度和律师业的百年发展轨迹,同时在审视和检讨现实的基础上,从律师与法治的关系、弘扬职业主义精神和构建法律职业共同体等方面提出了中国律师业长远发展的建议。通读全文后,或许我们对张老师文末的以下一句话会有更多的认识和理解,即“中国律师业的当下和未来,取决于律师业对自己生存根本的清楚意识,取决于律师业在立足根本意义上的不断反思和努力。”

  ——杨知文 博士

  中国律师制度是清末变法改制效仿西方典章制度的产物。当时统治者推行法律改良的直接动因是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权。1912年9月16日,北洋政府延续清末关于律师制度构建的基本思路,颁布实施了中国历史上第一个关于律师制度和律师业的单行法规《律师暂行章程》,标志着近现代律师制度在中国的正式建立,也意味着作为法制现代化重要符号的律师制度在中国迄今已历时百年之久。本文意在描述和刻画中国律师制度和律师业的百年发展轨迹,分析揭示其中存在的重要问题,并针对当下中国律师业的变革和发展,从观念认识和具体操作层面表明自己的看法。

  一、律师制度在清末中国的引入

  近现代律师制度和律师业在中国的出现,包含了一场由外而内、由表及里地用西方现代意义的“律师”重塑和更新中国本土“讼师”意涵的变革活动。传统中国虽然也曾使用“律师”一词[1],而且在功能上也有职业形态相似的“讼师”,但是它们之间的含义毕竟有根本的不同。近现代意义上的“律师”,是近现代资产阶级革命的胜利果实之一,它以保障人权、体现司法民主和法治精神为基本价值取向。而在传统中国社会,“讼师”又被贬称为“师爷”、“讼棍”、“刀笔吏”等,是不敬“道德文章”、专长于“操两可之说,设无穷之辩”的道义小人,在法律文化上缺乏价值正当性。

  外国律师的进入刺激了中国律师业的产生,拉开了中国引入现代律师制度的序幕。这一过程最初是从租界开始的。1843年上海开埠,标志着中国近代租界史的开端。1845年,英国首任驻沪领事巴尔福依据《中英南京条约》,胁迫上海道台宫慕久签订了《上海土地章程》,在华设立了第一个租界。随后英、美等国殖民主义者在租界内逐步建立几乎具有国家机器全部职能的统治机构,甚至还设有监狱、法院。法院的建立势必要采用租界国的审判方式,这为外国律师进入租界创造了条件。外国律师通过租界进人所在城市其他地区,其影响的扩大则是借助“会审公廨”。

  会审公廨是租界内由中外双方共同管理的领事法庭(实际完全由租界国管理),其前身是1864年设立的“洋泾浜北首理事衙门”。起初它只审理发生在租界内的本国侨民的民刑事案件,后来发展为对发生在租界内的他国侨民和中国公民的案件也享有管辖权。1866年就有外国律师在“洋泾浜北首理事衙门”出庭的记载。1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》规定对于会审案件的审理,要逐渐引进律师辩护制度。[2]至19世纪70年代,会审公廨在审理中外国民混合案件时,已明确涉诉当事人,无论原告或被告,无论是中国国民或外国国民,都可以聘请律师出庭参与诉讼。[3] 1927年以后,经过民众推举具有租界国留学背景的中国律师也可以代理租界工部局、巡捕房的诉讼。

  会审公廨在名义上属中国衙门,但实际运行中却一步一步地变成了完全由外国领事主审的针对租界内中国居民的“领事法庭”。会审公廨的设立为外国律师在中国的活动提供了充分的空间,治外法权又为他们的恣意妄为提供了法律保护,于是一些外国律师适时适地来到中国办所开业。据统计,1915年仅上海一地在会审公廨登录的外国律师就有37人,涉及10个国家和地区,到1923年时已近70人,其中以英美两国居多,基本左右了租界内的讼案。[4]

  外国律师的进人和中国的被迫接纳是西方殖民主义者攫取领事裁判权和在租界内设立审判机关的直接结果。虽然外国律师作为殖民主义者司法侵略的一部分和帮凶的基本事实不容否认,但是,在一个传统的封建帝国里出现了一种专门为他人提供法律服务、维护个人权益的行业,这或多或少动摇了专制制度下独裁审判所固有的“平衡”,为经历了几千年封建制度的中国,提供了一种有律师参与的全新的审判方式,加速了司法制度除旧布新的步伐。

  自近代中国受辱于外部列强以来,富国强兵、实现现代化以图重新雄踞于世界民族之林,一直是中国无数仁人志士魂牵梦系的情结。为此,中国人不仅在器物层面上学习西方的科学技术,而且在事实上,中国人也不得不在各个层面的典章制度上参酌效仿西方人的设计。外国律师的进入,使中国人从形和实两个方面加深了对律师这一现象的认识,由此开始了中国现代律师制度和律师业确立和发展的曲折历程。

  中国出现的第一部“律师法”是1900年在台湾产生的《辩护士规则》。[5]甲午战争后,台湾沦为日本殖民地,为了强化殖民统治,占领者在岛内大肆进行“制度”输出。1900年,由日本人担任的台湾总督以法律形式颁行了《辩护士规则》,直接将其本国的律师制度移植到台湾。这是现代律师业在中国得以正式确立的最早例证,它开启了中国律师制度立法的先河,并直接影响到大陆地区清王朝的政治统治。[6]

  律师业在租界内外的兴起,社会各界对改革封建纠问式审判的强烈呼声,很大程度上源于治外法权,消除治外法权是晚清变法、引进律师制度的直接动因之一。律师参与诉讼,打破了传统纠问式审判固有的平衡,动摇了专制统治的神圣基础。从外部因素看,统治者要巩固自己的统治,就必须消除治外法权,而欲求达致后者,又务必要变法制以适应“西方文明”。1902年清政府与英国续订的《通商航海条约》规定:“中国深欲整顿本国律例,以期与各国律例,改同一律,英国允愿尽力协助,以成此举。一俟查悉中国律例情形,及其审判办法,及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权。”这是为废除治外法权首次宣布准备建立新的法律制度。于是,清政府开始派人出国考察,开办法律学堂,积极为变法作准备工作。[7]自1905年开始,清政府多次派人出访欧洲,考察政治法律制度。

  1906年清末修律大臣沈家本、伍廷芳主持拟定了《刑事民事诉讼法》,共五章二百六十条,其中第四章“刑事民事通用规则”中专列“律师”一节,共九条,规定了律师资格、注册、登记、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等内容。由于当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣认为,该法“惟于现在民情风俗,间有扞格难行之处”,因而未获颁布。1909年和1910年,清政府颁布《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》,首次从法律上确认了律师活动的合法性,给律师以“存在”的权利,使律师的法庭活动有了法律保证。1911年,修订法律馆重新编纂了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》,有关律师的规定仍是主要内容之一。但是,因辛亥革命爆发,各种有关律师制度的法规(除台湾地区的《辩护士规则》外)最终均未及实施甚至没有颁布就被束之高阁。当然,这些法规中关于律师制度的设想,以及在此期间租界地城市中已出现的一定数量的中外律师,为民国时期律师制度的正式确立,创造了良好的社会氛围。

  中华民国南京临时政府虽然仅存三个月,但以孙中山为首的执政者认为:“司法独立,为法治国公权精神所系,而尤不可无律师辅助”,“律师制度不施行,则人民之对于司法官厅不免生种种之恶感,致生诉讼上无穷之障碍,是非设置律师制度不可”。[8]基于这种认识,临时政府进行了一系列司法改革活动,有针对性地开展了一些立法工作,如草拟了《中央裁判所职令草案》、《律师法草案》等法令。1912年元月,上海率先出现了我国历史上第一个由律师自发组成的自治性社会团体—上海律师公会,[9]该会秉承的宗旨是“调和学说,保障人权,以宣扬法律精神,巩固民国之精神,巩固民国之始基(法治)”。[10]1912年3月22日,孙中山在关于《律师法草案》的饬令中提出:“律师制度与司法制度相辅为用,夙为文明各国所通行。”他主张尽快审议《律师法》,以建立中华民国律师制度。[11]时任司法总长的伍廷芳,一方面主张效仿西方,全面建立新的法律体系,包括建立律师制度,另一方面还利用司法总长的身份,在有关律师立法尚未出台、律师制度尚未正式建立的情况下,在具体审判活动中率先推行律师辩护制度。[12]

  从上世纪末到中华民国南京临时政府结束,可以视为现代律师制度和律师业在中国的引入阶段。尽管这一阶段有关律师制度的立法和认识实践为此后律师制度的正式确立和发展奠定了基础,但大致说来,这一阶段所引入的律师制度,在实践中仅仅具有作为现代文明的一种标识的意义。对此,可以从下面两个方面加以阐明:

  第一,律师制度在中国的引入,其形式意义要远多于实质意义。在现代西方,律师制度是作为司法民主的一个重要表现确立起来的,而司法民主也不简单地就是确认与国家追诉权相抗衡的被告辩护权这样一种诉讼体制的转变,而是在整个社会倡导民权,把保障和实现民权作为各种政治法律设计的基础的结果。律师制度与民权的结合,不仅是私权平等意义上的结合,而且更是私权与国家公权相互制约意义上的结合。相形之下,中国社会在律师制度始建之时,自由平等之风未行,专制特权之制仍在。统治者之所以要推行法律改良,把律师制度、陪审制度等作为“各国通例而我国亟应取法者”来引进,直接动因乃是为了消除列强在中国的治外法权以重整治权,也即所谓的“参酌各国法律,悉心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。”[13]整个法律的精神,仍如张之洞所言:“盖法律之设,所以纳民于轨物之中。”[14]因此,如果说与民权结合的律师制度是民主精神的一种外化的话,那么从治权出发的律师制度则是一种有待于民主精神滋润的现代标识。这实际上也是后发展社会迈向现代化过程中的一个普遍现象:先有现代标识,后求现代精神。

  第二,律师制度所内含的精神与中国已有的法律文化传统是异质的,而在形式上律师却极易被混同于为中国传统社会所不屑的“讼师”、“讼棍”一类。对此,我们很容易从清末修律这段历史中获取线索。当沈家本、伍廷芳就拟定的《刑事民事诉讼法》奏请清帝核准试行时,清帝所下谕旨中虑及的问题是:“法律关系重要,该大臣所纂各条,究竟于现在民情风俗,能否通行?”[15]张之洞在反对该法的奏折中则直言:“法律本原,实与经术相表里,其最著者为亲亲之义,男女之别”,“本法所纂,……坏中国名教之防,启男女平等之风,悖圣贤修齐之教,纲沦法斁,隐患实深”;[16]在中国实行律师制度会使“讼师奸谋得其尝试”。[17]上述言词虽然拿进步与保守、改革与守旧的尺度衡量只能得到否定的价值评价,但变换以法律移植与本土文化关系的学理角度去分析,则由于其客观性和启示意义而应获得肯定的回应。现代律师制度所由产生的法律文化,立足的是自由平等,它强调个人利益和权利的正当性并通过民主规则和法治原则去实现社会整合。与此不同,中国的法律文化传统立足于宗法等级,它强调的是家国的利益和要求,并通过“重义轻利”的道德教化及刑罚“惩恶于后”的辅助使用以求达到社会和谐。在这里,轻讼、贱讼实属必然,而专以舞文弄法、帮闲助讼为能的讼师一类,则注定为社会所不屑而无法求得道德和法律上的正当性。[18]但是,尽管讼师和律师有精神实质的不同,在形式上也有放任于社会和规制于法律之别,两者由于在职能上的相通之处也极易导致人们认识和实践中的混淆。而如果说人们不可避免地要立足于自己的文化传统去对待某种事物(尤其是相似之物)的话,那么律师制度这样一种现代标识在中国就面临双重危险:一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒,二是丧失现代精神而发生实际蜕变,也即所谓的“讼师奸谋得其尝试。”

  二、中华民国的律师制度和律师业

  辛亥革命推翻清王朝、开创了民主共和的历史,从1912年到1949年,中华民国先后经历了南京临时政府、北洋政府和南京国民政府三个时期。就后两个时期而言,虽连年战乱、内外交困,但由于受西方文化和思想观念的影响日甚,中国社会在制度层面也开始了大的转变,在原有基础上,正式颁布施行的有关律师制度的法律趋于完备,律师业也初具规模。

  1912年9月16日,北洋政府在中国历史上颁布实施了第一个关于律师制度和律师业的单行法规—《律师暂行章程》,它延续了清末关于律师制度构建的基本思路,标志着中国律师制度的正式建立。这一时期律师制度建设上的成就主要表现在以下几个方面:

  第一,以《律师暂行章程》为中心,有关律师制度和律师业的立法初成体系。1912年的《律师暂行章程》共38条,包括“律师资格”、“律师证书”、“律师名薄”、“律师职务”、“律师义务”、“律师公会”、“惩戒”和“附则”等八个部分。在此之后,北洋政府除对《律师暂行章程》进行七次修订外,还陆续颁行了《律师登录暂行章程》、《律师甄别章程》、《律师考试令》、《律师应守义务》、《律师考试规则》、《律师惩戒会暂行规则》、《甄拔律师委员会章程》、《复审查律师惩戒会审查细则》以及有条件承认外国人担任中国律师的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》等一系列相关法律规章,初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒及外国律师等多方面内容的律师法律体系。

  第二,确立了律师资格考试制度。[19]辛亥革命前后,中国境内虽有律师存在,却不是自己授予的,因此不能说中国有了自己的律师业。《律师暂行章程》确立了律师资格授予制度,奠定了近代中国律师业发展的基础,使中国从此有了自己本土的律师。根据《律师暂行章程》规定,律师资格可以通过考试和考核两种方式授予,《律师暂行章程》第3条还明确律师资格考试应具有法政学教育背景的条件。1912年底第一次全国考试举行,经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人,1913年则猛增到2716人。[20]到1914年,根据时任司法总长梁启超《呈大总统改良司法文》“今部中所发证书已逾数千”[21]可以看出,律师人数增长很快。实行资格考试,提高律师素质是律师业发展的基本条件。在借鉴外来经验的基础上,采取通过考试授予资格的办法,不仅使中国律师业的确立有了良好的开端,而且还使其发展进入了良性循环的轨道。

  第三,设置律师名薄,建立律师登录、甄拔制度。凡取得律师资格者,必须要列人相应级别审判厅的名薄之内,首先进行登录审核。各级审判厅收到律师登录申请后须对申请人的资格取得、执业条件和任职障碍进行调查,并将结果逐级呈报司法总长。登录既是律师执业所必须履行的登记、注册手续,又是法院对律师进行监督的有效方式。《律师暂行章程》第三章和后来颁行的《律师登录暂行章程》详细规定它的具体内容。甄拔是对已登录的律师进行定期检核,即我们现在所说的年检。它包括资格复验、品行经验检验和学识考核三项内容。只有三项内容甄拔全部通过,执业律师才能继续履行职务。

  第四,建立律师公会,确立了自治型的律师业管理模式。行业自治是律师作为自由职业者的必然要求。《律师暂行章程》体现了这一要求,规定在地方审判厅所在地设立律师公会,律师只有加入公会组织才能执行职务。第28条规定,律师公会有选举会长、副会长和常任评议员的权利;有维持律师道德的权利;有规定公费及谢金之最高额的权利;有确定总会常任评议员之会议方法的权利,并且还可以就这些事项制定处理会务所必要之方法。1921年,各地律师公会为便于同各国律师组织建立联系,组织成立了全国性律师组织—“中华民国律师协会”。

  如果我们把北洋政府时期看作律师制度的确立时期,那么南京国民政府时期则是律师制度和律师业在中国持续稳定的发展时期。一方面,南京国民政府继承和沿袭了北洋政府时期所确立和实施的律师制度,保持了律师制度的连续性,另一方面也应时而变,对已有的制度作出了补充和发展。具体可以概括为以下几个方面:

  第一,律师业的模式基本定型。中国律师制度在确立和发展过程中,在比较的基础上兼收并蓄了各发达国家律师制度的一些特点,最终形成了具有欧洲大陆法系国家和日本律师制度风格的民国时期的中国律师制度。

  第二,法律体系更趋成熟、完善。这一体系以《律师法》(1941年)为中心,以《律师法实施细则》(1941年)、《律师检核办法》(1945年)、《公设辩护人条例》(1939年)、《律师登录规则》(1941年)、《军事审判登录规则》(1957年)、《律师惩戒规则》(1941年)为补充,它严密完整,融合了中西法律文化特色。

  第三,律师准入条件渐趋严格。中国律师业兴起之初,由于缺少法律专门教育,使律师质量无法保证,曾一度造成人员失控,影响了律师业的发展。因此提升考试条件,注重品行修养一直是律师立法的重点。具体做法是缩小甄拔考核的范围,实行法律职业教育的专门化,同时,加大考试难度和广度,增加了考试门数,[22]以控制律师数量。据统计,上海在1930-1934五年间,律师数量仅增加500多人。

  第四,律师自由职业者的性质得以巩固。所谓自由职业者,是指律师执业无论对国家或当事人都只服从法律,基于自己对法律的理解,围绕受委托法律事务,为当事人的利益而开展业务,除此之外不受任何机关团体或个人的干涉。从沈家本关于建立中国律师制度和律师业的思想形成开始,到《律师暂行章程》颁布,对律师是“自由职业者”的看法,大致如一,这为律师制度和律师业的发展奠定了良好的基础。1941年,在立法院审议《律师法》时,有人曾主张废除律师的“自由职业制度”,实行“国家制度”,变律师为国家公职人员。经过多次审议辩论,这种主张最终还是因遭到大多数人的反对而未能获得通过。虽然《律师法》中没有明文规定律师的身份,但对律师是提供法律服务的自由职业者的看法,此后则基本没有疑义。[23]

  当然,律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联,并且要以后者为基础。中国自律师制度确立以来,律师的行业自治一直是困绕律师发展的重大障碍。虽然《律师暂行章程》和《律师法》都规定可以设立律师公会,但从资格考试、授予、检核、公会活动等方面看,都对律师公会的作用予以诸多限制。1941年的《律师法》第10条规定:“律师公会受所在地法院首席检察官之直接监督。”1945年修订后的《律师法》不但没有减少限制,反而增加约束,规定:“律师公会之主管官署,在中央为社会部,在地方为省、市、县社会行政主管机关。但其目的事业应受司法行政部及所在地地方法院首席检察官之指挥、监督。”监督、指挥的范围涉及公会章程的订立、律师公会组织机构及人选、律师公会的会员大会以及各种日常会议。对律师的惩戒申请、评判与实施,在民国初年采用诉讼程序,完全由司法机关控制,以后虽然做了修改,但仍主要由司法机关以及司法行政机关行使。律师公会自己不能直接进行惩戒,必须通过检察官向有关机关提出。甚至律师公会的重要会议没有首席检察官的参加,会议所作出的决议就不能生效。因此,中国律师业虽然自始就较好地解决了律师业的性质问题,给律师以比较准确的定位,却没能给律师业以应有的自治权。这极大地阻碍了中国律师业的健康发展。

  1949年国民党败退台湾后,基本沿袭了大陆统治时期的律师制度。这段历史,大致可分为三个时期,即律师制度的恢复时期(1949-1952年)、律师制度修正完善时期(1952-1987年)和律师制度重新调整进一步发展时期(1987年迄今)。1992年,台湾对“律师法”又做了最新一次修订,在基本框架保持不变的情况下,进一步扩大了律师自治权。

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